哈佛法律评论｜结果迟迟未出，“邮寄选票”或成美国大选最大变数

来源  |  本文2020年9月1日首发于哈佛法律评论

作者  |  爱德华·弗莱，俄亥俄州立大学莫里茨法学院

译者  |  万子珊，北大STL J.D. 

审稿  |  朱冠玮，KCL LL.M.

             李雨歆，杜伦LL.M.

排版  |  Jobs，北大STL J.D. 

01

美国各州的一次提交选票

宪法第十二条修正案对选票的计算方式说得模棱两可，发出了危险的信号。第十二条修正案仅仅指出了：“参议院主席应在参议院和众议院成员均在场的情况下打开文件，即可计算选票。”这条修正案并没有说明如果某个州对其选民代表的产生过程有争议该怎么办。以密歇根州为例，若邮寄选票未遭任何意外，能够计入统计结果，将以选票计算结果为准产生一众选民代表；若邮寄选票途遇意外，无法计入统计结果，州议会则将直接任命一批选民代表。而这两种情形下产生的选民代表对总统选举投出的票却可能是正好相反的。

举个例子，假如（1）在所有邮寄选票都得到了应有的盘点的情况下，密歇根州选出的选民代表将是亲拜登派；但（2）如果这些邮寄选票遭意外被毁，议会将不能在公平普选的基础上进行选民代表的筛选。在这种情况下，州议便会直接指定亲特朗普派的选民作为选民代表。这些选民代表在12月14号将密歇根州配有的全部16张选票都投给了特朗普，（3）而这又是密歇根州向国会提交的唯一选举票，并且（4）选举地图显示，在密歇根州以外的地区，拜登副总统以262票选举票略领先于260票的特朗普总统。这就意味着如果特朗普总统能够拿到密歇根的16张选票，他将拥有276票的优势，连任第二届总统。

既然第十二条修正案并未就此给出明确解决方案，紧接着会发生什么呢？我们可以想象到，特朗普总统及其盟友会极力主张密歇根州的十六张选票应该算作定局并呈给国会。但我们也能预见，民主党人将争辩说这些选票不应被计算在内。因为如果计算这些选票，得到的结果将与该州明显亲拜登的全民投票意愿背道而驰。

在备受争议的1876年海斯-蒂尔登（Hayes-Tilden）选举的十多年后，国会在1887年制定了一项法令来纠正第十二修正案的含糊之处，同时确立了处理程序来应对未来的类似争端。该法规规定当某一个州向国会发送一次选举人选票时：

“国会不得拒绝接受来自任何州任何根据本法第六条已合法认证其任命的选民依常态进行的选举投票，但当两议院均认为选民代表没有得到合法任职许可或没有按常态进行投票时，两议院可同时拒绝选票。”

这种措辞似乎表明，除非国会两院均在其单独的决定中表示拒绝，国会不应拒绝任何仅有一份的州选举投票。

但是，这种措辞的复杂性在于它还涉及到了选票的常态性和选民代表的合宪性，见U.S.C.第六条（上述“第六条”）。这种补充措辞似乎表明，无论两个议院如何反应，如果选民代表均经州长“合法认证”，以及这些选民的选票是“按常态进行的”，国会就不应拒绝仅作一次提交的州选票。但是，如果这两个条件中的任何一个值得商榷，并且国会两院都同意拒绝一个州提交的一次选票，那么就不会有其他政府机构有权对国会进行第二次争辩了。在参议院和众议院均拒绝密歇根选票的情况下，作为参议院主席的彭斯副总统是否有权坚持密歇根州的选票要计入特朗普的票数中？答案大概率是不会。同样，我们也很难想象美国最高法院会在国会两院都反对的情况下去命令其将某州的选票计入总票数。

因此，从实际出发，只要国会两院都同意拒绝某州的选票，那么无论其他人对选票的合法性或合法性有何看法，这些选票似乎都将被拒绝。相反地，如果只有一个议院投票来反对一项选票，那么就这项法规来看，这些选票似乎应该被计入总票。在这种情况下，无论另一个议院反对的程度如何，或者任何其他政府机构（例如最高法院）如何认为，这个事实都是无法改变的。在密歇根州这个例子中，这次基于州议会直接指定而产生的选票很有可能将不会获得州长的证明。由共和党控制，并任命亲特朗普选民代表的立法机关，可能会遭到民主党州长惠特默的强烈反对。因此，如果密歇根州提交的选票被国会所接受，接下来的大概就是一场参议院和众议院的党派斗争了。

02

关于如何计算选票优势方的不确定性

这时候，我们应该停下来思考一下，宪法和国会程序将多么反民主才会允许这种情形的发生：某个州的选民支持一个总统候选人，但因为无法正常计算选票，立法机关直接指定支持另一名候选人的选民作为代表。国会两院在是否拒绝这些背离州民意的选举投票上存在分歧。而与州内类似的党派之争最终也导致国会的分裂。结果便是，这个州虽然整体对一个总统候选人投出了支持票，州内选民却普遍持反对态度。而即使在这种情况下，这位被支持的总统候选人也能取得选举的总胜利。按理来说，这应该是极不可能发生的一种情况，但理论上，这种情况却真的有可能发生。这也就意味着，美国的选举系统从本质上来说并不民主。

但可以确定的是，就算国会两院在上述情况下都拒绝密歇根州的选举投票，我们也无法立刻得出选举结果。正如前文所说，如果密歇根州的16票选举票被废除，拜登副总统将有262票，而特朗普总统将有260票。那结果又会是谁当选呢？这里依旧有两种可能的结果，取决于到底采用哪种方法来计算候选人是否已获得多数票。

《第十二修正案》规定：“获得最多票数的人应为总统，同时，该票数应为所任命选民代表的多数。”但是“如果没有任何人拥有这样的双重多数”，众议院应按每个州的众议院代表团投票一票的程序进行选择。因此，仅就本款而言，如何计算“多数”则尤为重要。但从历史上看，关于两种不同计算方式的争论却一直存在着，并且从未得到解决。

03

结论

本篇分析并不是为了让大家警铃大作。据统计，邮寄选票被销毁而无法计算的风险极低。我们的分析是为了防止这种情况发生，提前去洞察选票计数系统中存在的漏洞。我们有必要依靠参议员对小范围内民主的规范性承诺来引导我们国家渡过这次危机，毕竟目前我们还无法依靠现有的法律规则和程序来完成这项任务。

通过分析，我们得到的结论是，为了确保总统选举符合基本民主价值，即一州的选举人票反映该州的全民投票意愿 （详见最高法院在“不忠实的选民”一案中强烈重申的民主价值），党派政客对这一基本规范的遵守至关重要。如果州议会承诺不基于党派之争而给出与民众投票意愿相反的决定，我们就可以避免这一整个关于选举的问题。在此前提下，若邮寄选票的确被毁而无法进行计算，州议会（即使大多由对方党派人士组成）便可以严格根据对普选结果的清晰认知来直接指定选民代表。

【参考文献】

[1]摘自《哈佛法律评论》，十一月的噩梦 第二部分：如果邮寄选票遭意外被毁，无法进行正常程序的州选民代表选举，会发生什么？A November Nightmare Part II: What If Mailed Ballots Never Are Counted? by Edward B. Foley 网址：

https://blog.harvardlawreview.org/a-november-nightmare-part-ii-what-if-mailed-ballots-never-are-counted/

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技术编辑：徐梦瑶

责任编辑：徐梦瑶